Como a TI e os juízes tornaram quase impossível que as vítimas de assédio sexual ganhassem no tribunal

Em dezembro passado, a revista Time concedeu seu prêmio de pessoa do ano aos "quebradores de silêncio", comemorando um amplo despertar da sociedade sobre a disseminação do assédio sexual no local de trabalho. À medida que o movimento #MeToo se intensificava e que homens proeminentes se demitiam ou eram demitidos, as organizações se apressavam em criar ou atualizar políticas antiassédio, procedimentos de reclamação e programas de treinamento. Essa abordagem pode ser equivocada. Programas, políticas e treinamentos, por si só, não impedem o assédio e o abuso sexual. Meu livro Working Law - baseado em pesquisas com organizações, entrevistas com profissionais de RH e análises de conteúdo de revistas de recursos humanos e pareceres de tribunais federais - mostra que as políticas e os procedimentos de assédio sexual podem coexistir confortavelmente em culturas organizacionais em que as mulheres são regularmente submetidas a comentários humilhantes, contato físico indesejado e até mesmo ameaças ou agressão sexual. Em outras palavras, uma pessoa pode ser assediada sexualmente sem recurso em uma organização com muitas regras em vigor. Sabemos, por exemplo, que os funcionários que sofreram assédio geralmente são reticentes em usar os procedimentos de reclamação da empresa porque temem retaliação. Alguns acreditam que precisam tolerar o assédio para progredir. Pesquisas sugerem que apenas 25% das mulheres que sofrem assédio utilizam um procedimento interno de reclamação da empresa ou registram uma reclamação na EEOC. As poucas que o fazem geralmente se deparam com pessoas que tratam as reclamações com desdém e que tratam suas experiências como problemas interpessoais ou casos de má administração, e não como assédio sexual. Mas um fator que geralmente é deixado de lado nessa conversa é o papel que os tribunais têm desempenhado para proteger as empresas da responsabilidade legal. Quando um caso consegue chegar ao sistema jurídico, os tribunais geralmente ficam do lado de uma empresa devido à mera presença de uma política oficial, independentemente de a política ser realmente eficaz na abordagem do assédio ou do abuso. Chamo essas políticas de "estruturas simbólicas" e, muitas vezes, elas fazem mais para proteger os empregadores de processos judiciais do que para proteger os funcionários de assédio. Considere o caso Leopold v. Baccarat, Inc., decidido por um tribunal federal de Nova York em 2000 e confirmado por um tribunal federal de recursos em 2001. Andree Leopold, uma vendedora, entrou com um processo depois que seu supervisor ameaçou repetidamente substituí-la por alguém "jovem e sexy" e se referiu às vendedoras usando linguagem vulgar e desdenhosa. O Baccarat, o empregador, apontou sua política contra o assédio e seu procedimento de reclamação como prova de tratamento justo. Leopold alegou que não utilizou o procedimento de reclamação porque isso teria exigido que ela relatasse o assédio ao seu supervisor imediato - a pessoa que ela estava acusando de assédio. A política também não garantia que ela estaria protegida contra retaliação. De qualquer forma, o tribunal decidiu a favor do Baccarat, reconhecendo que o procedimento era inadequado em alguns aspectos, mas, ainda assim, declarando que "a lei é muito clara ao afirmar que qualquer política razoável serve". Esse é apenas um exemplo. Mas a análise de meio século de opiniões judiciais conta uma história de juízes que cada vez mais consideram a presença de políticas antiassédio e procedimentos de reclamação como suficientes para que os empregadores evitem a responsabilidade, mesmo quando há provas substanciais de que o assédio ocorreu. Para entender por que isso aconteceu e continua acontecendo, é importante entender primeiro a história da lei antidiscriminação e como as empresas reagiram a ela. De muitas maneiras, o estado atual das decisões judiciais começa em um lugar familiar: os departamentos de recursos humanos. O nascimento das políticas de discriminação e assédio sexual Após a aprovação da Lei de Direitos Civis de 1964, que proibiu a maioria dos grandes empregadores de discriminar funcionários com base em raça, cor, religião, sexo ou nacionalidade, as empresas estavam em uma posição desconhecida. A lei não especificava precisamente o que constituía discriminação ou o que se esperava que os empregadores fizessem. Os profissionais de RH e os consultores de gestão entraram no vácuo, promovendo uma variedade de novas políticas antidiscriminação, procedimentos de reclamação, cargos de diretor de ação afirmativa e outras estruturas como mecanismos de conformidade com a lei de direitos civis. As organizações adotaram rapidamente essas estruturas e, em meados da década de 1970, elas passaram a ser amplamente aceitas como prova de não discriminação. O problema, entretanto, era que o valor simbólico dessas estruturas não dependia de sua eficácia. Sim, em algumas organizações, a presença de políticas antidiscriminação e procedimentos de reclamação era acompanhada de esforços significativos para reduzir o preconceito e contratar e promover minorias, mulheres e outros grupos desfavorecidos. Em muitos outros casos, entretanto, permitiu-se que a discriminação e a desigualdade persistissem. Com o tempo, a mera presença dessas estruturas simbólicas passou a ser aceita não apenas pelos profissionais de RH e de administração, mas também por advogados e tribunais. Não é de surpreender, portanto, que quando o assédio sexual se tornou um problema - em grande parte com a publicação em 1979 do livro de Catharine MacKinnon, Sexual Harassment of Working Women, e com as diretrizes da EEOC em 1980(atualizadas aqui) que definiam o assédio sexual como uma forma de discriminação sexual ilegal - as organizações seguiram a prática que havia se mostrado bem-sucedida em conformidade com a lei de direitos civis. Um bom exemplo disso é um artigo publicado em 1981 no Personnel Journal, que hoje é conhecido como HR Focus. Os autores escreveram: Se o empregador não tiver conhecimento do assédio, a responsabilidade pode ser evitada se duas condições forem atendidas: (1) O empregador tem uma política que desencoraja o assédio sexual e o funcionário não usou um procedimento de reclamação existente e (2) as situações de assédio sexual são corrigidas assim que o empregador toma conhecimento delas. Na verdade, essa não era uma lei aceita na época. Mas foi um prenúncio de desenvolvimentos legais posteriores, começando em 1986. Foi quando a Suprema Corte dos EUA reconheceu formalmente o assédio sexual como uma forma de discriminação sexual no caso Meritor v. Vinson. Embora o tribunal tenha considerado a política antiassédio e o procedimento de reclamação do empregador ineficazes nesse caso, ele deu a entender que um procedimento eficaz poderia proteger o empregador de responsabilidade. A decisão do Meritor, por sua vez, levou a um aumento acentuado de empregadores argumentando que não deveriam ser responsabilizados se tivessem uma política antiassédio e um procedimento de reclamação em vigor. Em 1998, a Suprema Corte - citando as diretrizes da EEOC de 1980 - abordou explicitamente a questão das políticas antiassédio e dos procedimentos de reclamação nos casos Faragher v. City of Boca Raton e Burlington v. Ellerth, que foram decididos em conjunto. A profissão de RH não ficou de braços cruzados durante as discussões. A Society for Human Resource Management (SHRM), a associação profissional da área, entrou com um pedido de amicus no caso Faragher, argumentando que os empregadores devem receber proteção legal quando criam políticas antiassédio. A SHRM também escreveu que os empregadores, e não os tribunais, são os mais adequados para lidar com o assédio sexual. Em seu próprio amicus brief no caso Faragher, a EEOC fez uma distinção entre dois tipos de assédio: o assédio quid pro quo, no qual um supervisor condiciona benefícios econômicos tangíveis a favores sexuais, e o assédio em ambiente de trabalho hostil, no qual os funcionários são submetidos a avanços ou comentários sexuais indesejados que são suficientemente graves ou generalizados para afetar a capacidade do funcionário de realizar seu trabalho. A EEOC defendeu que as políticas antiassédio e os procedimentos de reclamação deveriam ser uma defesa contra alegações de assédio sexual apenas no caso de assédio hostil no ambiente de trabalho. A Suprema Corte, em essência, concordou tanto com a SHRM quanto com a EEOC. A TI criou a defesa afirmativa Faragher-Ellerth, que é quase idêntica à regra articulada no artigo Personnel de 1981, com a distinção avançada pela EEOC. A defesa afirmativa estabelecida permite que os empregadores escapem da responsabilidade se puderem provar a) Que o empregador tomou os cuidados razoáveis para prevenir e corrigir prompt qualquer comportamento de assédio sexual e (b) que o funcionário reclamante não aproveitou de forma razoável qualquer oportunidade preventiva ou corretiva oferecida pelo empregador ou evitou danos de outra forma. O tribunal continuou especificando que, na maioria dos casos, uma política que proíba o assédio sexual e um procedimento de reclamação satisfariam a primeira parte da defesa afirmativa. Assim, ter uma política tornou-se um substituto para as empresas que realmente fazem algo para evitar o assédio sexual. Como resultado, tornou-se quase impossível para um funcionário ganhar um caso de ambiente de trabalho hostil por assédio sexual ou racial. Embora as decisões de Faragher e Ellerth só se apliquem diretamente a casos de assédio em ambiente de trabalho hostil, a deferência judicial às políticas organizacionais e aos procedimentos de reclamação, que já era cada vez mais comum em todos os tipos de casos de discriminação mesmo antes de Faragher e Ellerth, tornou-se ainda mais comum depois dessas decisões. Como sabemos? Temos os dados Meus colegas Linda Krieger, Scott Eliason, Catherine Albiston, Virginia Mellema e eu coletamos e codificamos uma amostra representativa de 1.024 decisões judiciais sobre discriminação e assédio organizacional, começando em 1965 - após a aprovação da Lei de Direitos Civis - e continuando até 1999. Posteriormente, Brent Nakamura e eu codificamos e analisamos uma amostra representativa de acompanhamento de 164 decisões judiciais em intervalos de cinco anos após 1999: 2004, 2009 e 2014. Codificamos referências a todos os tipos de estruturas organizacionais, incluindo o que eram explicitamente políticas e procedimentos antidiscriminação, mas também estruturas de governança mais gerais, como procedimentos de avaliação formal ou políticas de disciplina progressiva. Os tribunais frequentemente consideram essas últimas políticas como evidência de governança racional e, portanto, um esforço para evitar a discriminação. Isso nos permitiu examinar as condições sob as quais os juízes aceitavam as diversas estruturas simbólicas criadas pelas organizações. Codificamos um juiz como tendo deferido a presença de estruturas simbólicas quando o juiz considerou que as estruturas eram legalmente sólidas, mas não considerou a eficácia das estruturas; declarou que um procedimento inadequado era suficiente; ou ignorou provas substanciais de discriminação ou assédio. Conforme demonstrado abaixo, a deferência judicial às estruturas simbólicas aumentou de forma constante ao longo do tempo, começando nos tribunais inferiores e subindo na hierarquia judicial. A TI se originou no tribunal distrital federal, mas aumentou drasticamente nos tribunais de recursos do circuito a partir de 1980. A deferência aumentou substancialmente novamente após 2000, tanto nos tribunais distritais quanto nos tribunais de circuito. Em 2014, os juízes estavam deferindo as estruturas simbólicas em cerca de 70% dos casos do tribunal distrital e em quase 50% dos casos do tribunal de circuito. Considerando que os juízes geralmente confiam na mera presença de políticas antiassédio e procedimentos de reclamação, não podemos buscar nos tribunais uma solução para o problema que o movimento #MeToo expôs. O que as empresas devem fazer a seguir? Se as empresas realmente quiserem evitar o assédio, elas precisam ir além das políticas e dos procedimentos. Embora atualmente haja muito pouca pesquisa que aponte para uma solução definitiva, um relatório da EEOC de 2016 faz recomendações importantes com base em pesquisas de ciências sociais realizadas por acadêmicos proeminentes: Primeiro, aumentar a representação de mulheres e pessoas de cor em todos os níveis de gerência. Em segundo lugar, esteja ciente dos fatores que aumentam a probabilidade de assédio, como disparidades de poder, locais de trabalho isolados ou descentralizados, tolerância ao álcool e funcionários proeminentes ou poderosos que acreditam que as regras não se aplicam a eles. Talvez a descoberta mais importante do relatório da EEOC seja que a cultura do local de trabalho pode ter um enorme impacto sobre a prevalência do assédio. O assédio é menos provável quando os líderes deixam claro que têm um forte compromisso com uma cultura de inclusão e respeito por todos os funcionários e quando responsabilizam os gerentes e funcionários pelo assédio de forma justa. Além disso, os profissionais e gerentes de RH devem reconhecer os muitos obstáculos que impedem as vítimas de assédio de usar os procedimentos de reclamação da empresa. As pessoas que supervisionam o processo de reclamação devem facilitar ao máximo para que os funcionários denunciem o assédio, proteger os reclamantes contra retaliações, responder às reclamações com seriedade e rapidez e tomar medidas decisivas para punir os assediadores. Além disso, o relatório da EEOC recomenda a realização de pesquisas confidenciais sobre o clima entre os funcionários para ter uma noção melhor da prevalência do assédio. É claro que o feedback da pesquisa é inútil, a menos que a administração da organização se comprometa a fazer as mudanças necessárias com base nos resultados. Os profissionais de RH ajudaram a criar o sistema de estruturas simbólicas que os tribunais agora tratam como prova de conformidade com a lei de direitos civis. Agora, eles têm a responsabilidade, juntamente com outros gerentes e executivos, de criar uma cultura de respeito e inclusão para todos os funcionários e de garantir que as políticas antiassédio sejam levadas a sério e que os procedimentos de reclamação ofereçam uma reparação significativa para o assédio. O movimento #MeToo mobilizou o apoio para a mudança, mas políticas sem força não coibirão o assédio sem um forte empenho dos líderes corporativos.

Como a TI e os juízes tornaram quase impossível que as vítimas de assédio sexual ganhassem no tribunal

Resumo.

Partner Center