Cómo RRHH y los jueces hicieron casi imposible que las víctimas de acoso sexual ganaran en los tribunales

El pasado mes de diciembre, la revista Time concedió su premio a la persona del año a "las rompedoras del silencio", conmemorando un amplio despertar social sobre la omnipresencia del acoso sexual en el lugar de trabajo. A medida que el movimiento #MeToo se ponía en marcha y que hombres destacados dimitían o eran despedidos, las organizaciones se apresuraban a crear o actualizar políticas contra el acoso, procedimientos de denuncia y programas de formación. Este enfoque puede ser erróneo. Los programas, las políticas y la formación por sí solos no detienen el acoso y el abuso sexual. Mi libro Working Law -basado en encuestas a organizaciones, entrevistas a profesionales de RRHH y análisis de contenido tanto de revistas de recursos humanos como de opiniones de tribunales federales- muestra que las políticas y los procedimientos contra el acoso sexual pueden coexistir cómodamente en culturas organizativas en las que las mujeres son sometidas regularmente a comentarios degradantes, contactos físicos no deseados e incluso amenazas o agresiones sexuales. En otras palabras, alguien puede ser acosado sexualmente sin recurso en una organización con muchas normas en los libros. Sabemos, por ejemplo, que las empleadas que han sufrido acoso son a menudo reticentes a utilizar los procedimientos de denuncia de la empresa porque temen represalias. Algunos creen que deben soportar el acoso para salir adelante. Las investigaciones sugieren que tan sólo un 25% de las mujeres que sufren acoso recurren a un procedimiento de denuncia interno de la empresa o presentan una denuncia ante la EEOC. Las pocas que lo hacen se enfrentan a menudo a gestores de quejas desdeñosos que tratan sus experiencias como problemas interpersonales o casos de mala gestión y no como acoso sexual. Pero un factor que a menudo se deja de lado en esta conversación es el papel que han desempeñado los tribunales a la hora de proteger a las empresas de la responsabilidad legal. Cuando un caso consigue llegar al sistema legal, los tribunales a menudo se pondrán del lado de una empresa por la mera presencia de una política oficial, independientemente de si la política es realmente eficaz a la hora de abordar el acoso o el abuso. Yo llamo a estas políticas "estructuras simbólicas", y a menudo hacen más por proteger a los empresarios de las demandas que por proteger a los empleados del acoso. Consideremos el caso de Leopold contra Baccarat, Inc., decidido por un tribunal federal de primera instancia de Nueva York en 2000 y ratificado por un tribunal federal de apelación en 2001. Andree Leopold, una vendedora, presentó una demanda después de que su supervisor la amenazara repetidamente con sustituirla por alguien "joven y sexy" y se refiriera a las vendedoras utilizando un lenguaje vulgar y despectivo. Baccarat, el empleador, señaló su política contra el acoso y su procedimiento de quejas como prueba de trato justo. Leopold alegó que no utilizó el procedimiento de denuncia porque le habría exigido denunciar el acoso a su supervisor inmediato, la persona a la que acusaba de acoso. La política también carecía de una garantía de que estaría protegida contra las represalias. De todos modos, el tribunal falló a favor de Baccarat, reconociendo que el procedimiento era inadecuado en algunos aspectos pero afirmando, no obstante, que "la ley es muy clara en el sentido de que cualquier política razonable es suficiente". Éste es sólo un ejemplo. Pero los análisis de medio siglo de opiniones judiciales cuentan una historia de jueces que consideran cada vez más que la presencia de políticas contra el acoso y procedimientos de denuncia es suficiente para que los empresarios eviten su responsabilidad, incluso cuando existen pruebas sustanciales de que se produjo acoso. Para entender por qué ha sucedido esto, y sigue sucediendo, es importante comprender primero la historia de la ley antidiscriminación y cómo han respondido las empresas a ella. En muchos sentidos, el estado actual de las decisiones judiciales comienza en un lugar familiar: los departamentos de recursos humanos. El nacimiento de las políticas contra la discriminación y el acoso sexual Tras la aprobación de la Ley de Derechos Civiles de 1964, que prohibía a la mayoría de las grandes empresas discriminar a sus empleados por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional, las empresas se encontraban en una posición poco familiar. La ley no especificaba con precisión qué constituía discriminación ni qué se esperaba que hicieran los empresarios. Los profesionales de RRHH y los consultores de gestión se lanzaron al vacío, promoviendo una serie de nuevas políticas antidiscriminatorias, procedimientos de reclamación, puestos de responsables de acción afirmativa y otras estructuras como mecanismos para cumplir la ley de derechos civiles. Las organizaciones adoptaron rápidamente estas estructuras, y a mediados de la década de 1970 llegaron a ser ampliamente aceptadas como prueba de no discriminación. El problema, sin embargo, era que el valor simbólico de estas estructuras no dependía de su eficacia. Sí, en algunas organizaciones, la presencia de políticas antidiscriminatorias y procedimientos de denuncia iba acompañada de esfuerzos significativos para reducir los prejuicios y contratar y ascender a minorías, mujeres y otros grupos desfavorecidos. En muchos otros casos, sin embargo, se permitió que persistieran la discriminación y la desigualdad. Con el tiempo, la mera presencia de estas estructuras simbólicas llegó a ser aceptada no sólo por los profesionales de RRHH y de la gestión, sino también por los abogados y los tribunales. No debería sorprender, por tanto, que cuando el acoso sexual se convirtió en un problema - en gran medida con la publicación en 1979 del libro de Catharine MacKinnon Sexual Harassment of Working Women y las directrices de la EEOC en 1980(desde entonces actualizadas aquí) que definían el acoso sexual como una forma de discriminación sexual ilegal - las organizaciones siguieran la práctica que había dado buenos resultados en el cumplimiento de la ley de derechos civiles. Un buen ejemplo de ello es un artículo de 1981 en Personnel Journal, que ahora se conoce como HR Focus. Los autores escribieron Si el empresario no tiene conocimiento del acoso, puede evitarse la responsabilidad si se cumplen dos condiciones: (1) El empresario tiene una política que desaconseja el acoso sexual y el empleado no utilizó un procedimiento de reclamación existente y (2) las situaciones de acoso sexual se rectifican en cuanto el empresario tiene conocimiento de ellas. De hecho, ésta no era una ley aceptada en aquella época. Pero sí prefiguró desarrollos legales posteriores, a partir de 1986. Fue entonces cuando el Tribunal Supremo de EE.UU. reconoció formalmente el acoso sexual como una forma de discriminación por razón de sexo en el caso Meritor contra Vinson. Aunque el tribunal consideró ineficaces la política contra el acoso y el procedimiento de denuncia del empleador en ese caso, insinuó que un procedimiento eficaz podría proteger al empleador de la responsabilidad. La decisión de Meritor, a su vez, provocó un fuerte aumento de los empleadores que argumentaban que no debían ser responsables si contaban con una política contra el acoso y un procedimiento de denuncia. En 1998, el Tribunal Supremo -citando las directrices de la EEOC de 1980- abordó explícitamente la cuestión de las políticas contra el acoso y los procedimientos de denuncia en los casos Faragher contra la ciudad de Boca Ratón y Burlington contra Ellerth, que se decidieron conjuntamente. La profesión de RRHH no se quedó de brazos cruzados durante los argumentos. La Society for Human Resource Management (SHRM), la asociación profesional del sector, presentó un informe amicus curiae en el caso Faragher en el que argumentaba que los empleadores deberían gozar de protección jurídica cuando crean políticas contra el acoso. La SHRM también escribió que los empleadores, y no los tribunales, eran los más indicados para abordar el acoso sexual. En su propio informe amicus curiae en el caso Faragher, la EEOC distinguió entre dos tipos de acoso: el acoso quid pro quo, en el que un supervisor condiciona beneficios económicos tangibles a favores sexuales, y el acoso por ambiente de trabajo hostil, en el que los empleados son objeto de insinuaciones o comentarios sexuales no deseados que son lo suficientemente graves o generalizados como para afectar a la capacidad del empleado para desempeñar su trabajo. La EEOC defendía que las políticas contra el acoso y los procedimientos de denuncia debían constituir una defensa frente a las acusaciones de acoso sexual sólo en el acoso en ambiente de trabajo hostil. El Tribunal Supremo, en esencia, dio la razón tanto a la SHRM como a la EEOC. Creó la defensa afirmativa Faragher-Ellerth, que es casi idéntica a la norma articulada en el artículo de Personal de 1981, con la distinción avanzada por la EEOC añadida. La defensa afirmativa establecida permite a los empleadores eludir su responsabilidad si pueden demostrar a) Que el empleador ejerció un cuidado razonable para prevenir y corregir con prontitud cualquier comportamiento de acoso sexual, y b) Que el empleado demandante no aprovechó de forma razonable cualquier oportunidad preventiva o correctiva proporcionada por el empleador o para evitar el daño de otro modo. El tribunal pasó a especificar que, en la mayoría de los casos, una política que prohibiera el acoso sexual y un procedimiento de denuncia satisfarían el primer aspecto de la defensa afirmativa. Y así, tener una política se convirtió en un sustituto de que las empresas hicieran realmente algo para prevenir el acoso sexual. Como resultado, se ha hecho casi imposible que un empleado gane un caso de entorno laboral hostil por acoso sexual o racial. Aunque las decisiones de Faragher y Ellerth sólo se aplican directamente a los casos de acoso por ambiente de trabajo hostil, la deferencia judicial a las políticas organizativas y a los procedimientos de denuncia, que había sido cada vez más común en todo tipo de casos de discriminación incluso antes de Faragher y Ellerth, se ha vuelto aún más común desde estas decisiones. ¿Cómo lo sabemos? Tenemos los datos Mis colegas Linda Krieger, Scott Eliason, Catherine Albiston y Virginia Mellema y yo recopilamos y codificamos una muestra representativa de 1.024 decisiones judiciales sobre discriminación y acoso en el ámbito de la empresa a partir de 1965 -tras la aprobación de la Ley de Derechos Civiles- y hasta 1999. Posteriormente, Brent Nakamura y yo codificamos y analizamos una muestra representativa de seguimiento de 164 decisiones judiciales en intervalos de cinco años después de 1999: 2004, 2009 y 2014. Codificamos las referencias a todo tipo de estructuras organizativas, incluidas las que eran explícitamente políticas y procedimientos antidiscriminatorios, pero también estructuras de gobierno más generales, como los procedimientos formales de evaluación o las políticas de disciplina progresiva. Los tribunales suelen considerar estas últimas políticas como prueba de una gobernanza racional y, por tanto, de un esfuerzo por evitar la discriminación. Esto nos permitió examinar las condiciones en las que los jueces se aferraban a las diversas estructuras simbólicas que creaban las organizaciones. Codificamos a un juez como que había deferido a la presencia de estructuras simbólicas cuando el juez consideraba que las estructuras eran legalmente sólidas pero no consideraba en absoluto la eficacia de las estructuras; declaraba que un procedimiento inadecuado era suficiente; o ignoraba pruebas sustanciales de discriminación o acoso. Como se muestra a continuación, la deferencia judicial hacia las estructuras simbólicas aumentó de forma constante a lo largo del tiempo, comenzando en los tribunales inferiores y ascendiendo por la jerarquía judicial. Se originó en los tribunales federales de distrito, pero aumentó drásticamente en los tribunales de apelación de circuito a partir de 1980. La deferencia volvió a aumentar sustancialmente después de 2000 tanto en los tribunales de distrito como en los de circuito. En 2014, los jueces se remitían a las estructuras simbólicas en cerca del 70% de los casos de los tribunales de distrito y en casi el 50% de los casos de los tribunales de circuito. Dado que los jueces a menudo confían en la mera presencia de políticas contra el acoso y procedimientos de denuncia, no podemos buscar en los tribunales una solución al problema que el movimiento #MeToo ha puesto de manifiesto. ¿Qué deben hacer las empresas a continuación? Si las empresas quieren realmente prevenir el acoso, tienen que ir más allá de las políticas y los procedimientos. Aunque actualmente hay muy poca investigación que apunte a una solución definitiva, un informe de la EEOC de 2016 hace recomendaciones importantes basadas en investigaciones de ciencias sociales realizadas por destacados académicos: En primer lugar, aumentar la representación de mujeres y personas de color en todos los niveles de dirección. En segundo lugar, sea consciente de los factores que aumentan la probabilidad de acoso, como las disparidades de poder, los lugares de trabajo aislados o descentralizados, la tolerancia del alcohol y los empleados prominentes o poderosos que creen que las normas no se aplican a ellos. Quizá la conclusión más importante del informe de la EEOC es que la cultura del lugar de trabajo puede tener un enorme impacto en la prevalencia del acoso. El acoso es menos probable cuando los líderes dejan claro que tienen un firme compromiso con una cultura de inclusión y respeto hacia todos los empleados, y cuando responsabilizan a directivos y empleados del acoso de una manera justa. Además, los profesionales de RRHH y los directivos deben reconocer los numerosos obstáculos que impiden a las víctimas de acoso utilizar los procedimientos de denuncia de la empresa. Las personas que supervisan el proceso de denuncia deben facilitar al máximo que los empleados denuncien el acoso, proteger a los denunciantes de las represalias, responder a las denuncias con seriedad y rapidez y tomar medidas decisivas para sancionar a los acosadores. Además, el informe de la EEOC recomienda realizar encuestas confidenciales sobre el clima entre los empleados para tener una mejor idea de la prevalencia del acoso. Por supuesto, los comentarios de las encuestas son inútiles a menos que la dirección de la organización se comprometa a realizar los cambios necesarios basándose en los resultados. Los profesionales de RRHH ayudaron a crear el sistema de estructuras simbólicas que los tribunales tratan ahora como prueba del cumplimiento de la ley de derechos civiles. Ahora tienen la responsabilidad, junto con otros directivos y ejecutivos, de construir una cultura de respeto e inclusión para todos los empleados, y de garantizar que las políticas contra el acoso se tomen en serio y que los procedimientos de denuncia ofrezcan una reparación significativa en caso de acoso. El movimiento #MeToo ha movilizado el apoyo al cambio, pero las políticas sin dientes no frenarán el acoso sin un esfuerzo firme por parte de los líderes corporativos.

Cómo RRHH y los jueces hicieron casi imposible que las víctimas de acoso sexual ganaran en los tribunales

Resumen.

Partner Center